Insomma, lo smart-working, oltre ad essere uno strumento utile in periodo di emergenza da Covid-19, dovrebbe anche essere una soluzione che garantisce la prosecuzione della prestazione lavorativa conciliando i tempi di vita e di lavoro a parità di trattamento economico-retributivo, rispetto ai lavoratori che svolgono l’attività in modalità ordinaria.
Il sistema di lavoro agile non è però privo di rischi. Infatti, esso presenta varie criticità giuridiche, sia in relazione al rapporto con il dipendente, che subisce chiaramente un’evoluzione e un adattamento alle particolarità delle modalità esecutive della prestazione lavorative, sia per quanto riguarda i rischi connessi alla sicurezza informatica e alla protezione dei dati personali.
Le caratteristiche dello Smart-working e la differenza con altri istituti
Lo smart-working, dunque, come definito dalla legge 81/2017, si caratterizza per una flessibilità organizzativa degli orari e del luogo di lavoro, che può essere diversa dall’home-working, e su una responsabilizzazione del lavoratore, che rimane libero di gestire la propria attività lavorativa, purchè raggiunga gli obiettivi prefissati nell’accordo individuale con il datore di lavoro.
Questa modalità di lavoro si distingue chiaramente quindi dal Telelavoro, già previsto dal D.P.R. n. 70/1999, che all’art. 2 lo definisce come: “la prestazione eseguita dal dipendente, in qualsiasi luogo ritenuto idoneo, collocato al di fuori della sede di lavoro, dove la prestazione sia tecnicamente possibile, con il prevalente supporto di tecnologie dell’informazione e della comunicazione, che consentano il collegamento con l’amministrazione cui la prestazione stessa inerisce”. Il lavoratore che svolge la prestazione in Telelavoro è quindi obbligato a svolgere l’attività nel luogo concordato con il datore di lavoro e non ha libertà organizzativa degli orari di lavoro che vengono anch’essi definiti nel contratto individuale.
Le implicazioni sul rapporto di lavoro
Lo svolgimento dell’attività lavorativa in smart-working si svolge, dunque, fuori dai locali aziendali, ma anche fuori dal controllo diretto e dalla vigilanza del datore di lavoro. Ciò comporta evidentemente un mutamento all’interno del rapporto di lavoro subordinato, non solo in relazione ai poteri del datore di lavoro, ma anche in relazione agli obblighi di tutela della salute e della sicurezza.
Infatti, al datore di lavoro sono riconosciuti giuridicamente: a) il potere direttivo (art. 2094 c.c.), ovvero il potere di impartire gli ordini relativi allo svolgimento dell’attività lavorativa funzionali al raggiungimento degli obiettivi aziendali; b) il potere di controllo, per garantire il rispetto delle istruzioni impartite, nonché per la tutela del patrimonio aziendale; c) il potere disciplinare, previsto dall’art. 2106 c.c., cioè il potere per il datore di lavoro di irrogare delle sanzioni disciplinari in caso di mancato rispetto dei propri obblighi professionali da parte dei lavoratori.
Nell’ambito dello smart-working, è evidente che i poteri del datore di lavoro appena elencati, sebbene rimangano validi nel rapporto di lavoro, subiscono delle evoluzioni in relazione alle caratteristiche di flessibilità e responsabilizzazione del dipendente. Il potere direttivo, infatti, mentre nel rapporto di lavoro ordinario si configura come il potere di organizzare il lavoro del dipendente e di impartire ordini, nell’ambito dello smart-working esso si esaurisce nella fissazione degli obiettivi che il lavoratore deve raggiungere. Il potere disciplinare assume invece un ruolo diverso, data anche la diversità della modalità di esecuzione del rapporto di lavoro. A tal proposito, l’Art. 21 della L. n. 81/2017 prevede che nell’accordo individuale siano specificate le modalità di gestione e controllo del datore di lavoro e quali condotte comportano l’applicazione di sanzioni disciplinari.
Per quanto riguarda invece il potere di controllo, escludendo chiaramente il controllo diretto, in quanto la prestazione lavorativa si svolge fuori dai locali aziendali, assume una particolare importanza la disciplina del controllo a distanza. In particolare, l’art. 4 dello Statuto dei lavoratori dispone che i controlli a distanza possono essere effettuati solo in presenza di determinate condizioni, quali: a) esigenze organizzative produttive; b) sicurezza del lavoro; c) tutela del patrimonio aziendale; d) la sussistenza di un accordo con i sindacati. Restano però esclusi da tali vincoli, a norma dell’art. 4 co.2, gli strumenti che servono al lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e gli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze.
Alla luce di queste disposizioni normative si deve dunque concludere che il datore di lavoro può effettuare dei controlli a distanza sul lavoratore in smart-working, purché nei limiti del rispetto della Privacy e nel rispetto dei principi in materia di protezione dei dati personali. In particolare, il datore di lavoro dovrà fornire un’adeguata informativa sulla modalità d’uso degli strumenti e la modalità di effettuazione dei controlli. Deve comunque ritenersi vietato l’utilizzo di webcam o software aziendali rivolti al controllo del lavoratore e ogni altra forma di controllo occulto, salvo il caso in cui il lavoratore realizzi dei comportamenti illeciti ai danni del datore di lavoro.
Un’altra conseguenza diretta dello smart-working nel mutamento del rapporto lavorativo è il cambiamento dell’obbligo di tutela della salute e della sicurezza del lavoratore di cui all’art. 2087 c.c. Infatti, il datore di lavoro rimane responsabile della salute e della sicurezza del lavoratore anche se si trova in un ambiente lavorativo diverso dai locali aziendali. Chiaramente i rischi a cui andrà incontro il lavoratore in smart-working saranno certamente diversi da quelli che si presentano ad un lavoratore che svolge l’attività in modalità ordinarie, quali ad esempio il rischio del c.d. Time Porosity, ovvero l’intensificazione dei ritmi e l’assenza di una netta separazione tra tempi di lavoro e tempi per la vita privata, nonché i rischi inerenti alla salute psico-emotiva e all’isolamento sociale. Con riguardo alla responsabilità del datore di lavoro, in particolare la legge 81/2017 prevede da un lato l’obbligo di informare il lavoratore dei rischi specifici connessi allo smart-working, dall’altro prevede responsabilità del datore di lavoro per infortunio o malattia professionale connessi al malfunzionamento e al difetto di sicurezza degli strumenti tecnologici che abbia affidato al lavoratore per lavorare in smart-working.
Conclusioni
Il lavoro in smart-working presenta chiaramente dei vantaggi sia per le aziende in qualità di datori di lavoro, sia per i prestatori di lavoro, che più facilmente possono coordinare l’attività lavorativa con le proprie esigenze familiari e personali.
Le aziende che hanno sperimentato lo smart-working sembrerebbero trarre da subito dei benefici, tra cui l’aumento della produttività del dipendente e il risparmio dei costi di struttura.
Secondo alcuni studi, infatti, l’aumento della fiducia e dell’autonomia lavorativa, unita alla possibilità di gestire in modo più efficace la vita privata e l’attività lavorativa, sembrerebbero aumentare anche la produttività da parte del dipendente.
Come è evidente, però, dietro ogni vantaggio si celano anche dei rischi, sia in termini di salute e sicurezza del dipendente, ma anche in termini di sicurezza e protezione dei dati personali aziendali, stante la necessità di utilizzare degli strumenti informatici propri o aziendali, al di fuori del controllo e della supervisione del datore di lavoro. A tal proposito, un’adeguata formazione del dipendente, tanto per la sicurezza personale, quanto sulle modalità di trattamento dei dati personali secondo la normativa vigente (in particolare il GDPR Reg. UE 679/2016), sembrerebbe indispensabile per far fronte ai rischi che derivano dall’adozione di questa particolare e rivoluzionaria modalità lavorativa.