Chi ha ragione?
Ad avviso della scrivente, la decisione della Suprema Corte non appare condivisibile, perché di fatto porterebbe a bloccare la stessa possibilità di utilizzare qualsiasi software non preventivamente approvato dalla casa produttrice di ciascuna console, ma non per questo illecito.
Inoltre, indipendentemente da ogni valutazione in ordine alla "bontà " dell'art. 102-quater della l. 633/41, bisogna comunque considerare che, seppur sia vero che i modchip sono utilizzati anche per eseguire giochi copiati o scaricati illegalmente, è altresì vero che le console modificate (di proprietà degli utenti) possono eseguire pregevoli software homebrew e acquisire numerose altre funzioni. Basti pensare al noto software "XBMC", media center sviluppato per Microsoft Xbox (e disponibile anche per Windows, OS X e Linux), oppure alla possibilità di far diventare la medesima console un vero e proprio NAS, come spiegato proprio da Tom's Hardware. Bisognerebbe pertanto provare che un determinato modchip sia prevalentemente finalizzato alla violazione delle misure tecnologiche di protezione; ma, nel caso di specie, pare che ciò sia stato dato per acquisito, senza particolari prove a sostegno di ciò.
Una schermata di XBMC - Clicca per ingrandire
Nel caso di specie, poi, la Suprema Corte ha poi tenuto presente, unicamente, i diritti dei titolari dei diritti d'autore sui videogiochi, dimenticandosi dei diritti degli acquirenti delle console, i quali verrebbero privati, di fatto, della possibilità di modificarle, e dunque di sfruttare anche altre potenzialità dell'hardware che hanno legittimamente comprato.
Ancora, sembra potersi condividere l'interpretazione del Tribunale di Firenze che, in sede di riesame, ha affermato che il meccanismo inserito dal produttore sulla consolle, per limitarne la funzionalità , non sembra costituire una misura tecnologica di protezione tutelata dall'art. 102-quater della legge 633/41. Tale articolo fa infatti riferimento alle sole tecnologie apposte direttamente sulle opere o su materiali protetti dal diritto di autore, mentre i modchip sono posti al di fuori del supporto contenente l'opera oggetto di tutela (essendo installati su ciascuna console!).
Uno dei primi modchip per Xbox 360 - Clicca per ingrandire
Infine, sorgono alcuni dubbi sulla seguente affermazione riportata in sentenza e attribuita al p.m.: "sulle consolle modificate non è comunque possibile utilizzare, secondo il responsabile antipirateria, videogiochi, sia pure originali, di altri produttori": cosa significa? È ben noto, infatti, che le console modificate permettono di eseguire anche software originale.