La conclusione di un contratto e l'inadempimento dell'altro contraente
Abbiamo già detto che per utilizzare la diffida ad adempiere ex. art. 1454 è necessario presupporre la conclusione del contratto e il relativo inadempimento di controparte, elementi che è necessario esaminare in modo approfondito.
La conclusione del contratto non avviene solo con la sua sottoscrizione cartacea, ma può realizzarsi in molteplici modi, anche per comportamento concludente, vigendo in Italia il principio di libertà delle forme, fatta eccezione per alcuni tipologie di contratto che richiedono necessariamente la forma scritta.
Ovviamente, su Internet i casi più ricorrenti di conclusione del contratto avvengono con la "sottoscrizione elettronica" e l'invio d'ordine con un modulo o una mail. Nei contratti informatici il suo perfezionamento avviene tramite uno o più click del mouse e determina lo scambio di volontà delle parti, dove una s'impegna, ad esempio, al pagamento (anche posticipato rispetto all'accettazione della proposta contrattuale) e l'altra all'erogazione di un servizio o alla consegna di un bene.
Anche l'iscrizione a un social network prevede l'accettazione di un contratto
Ogni giorno tramite Internet, gli utenti concludono contratti anche a titolo gratuito, senza rendersene conto. Pensiamo ad esempio all'installazione di programmi freeware, alla creazione di indirizzi di posta elettronici, o alla creazione di account per l'utilizzo di piattaforme di social network.
I classici contratti a titolo oneroso, caratterizzati da corresponsione di denaro per la compra-vendita di un bene, sono quelli dove risulta più agevole provare di aver subito un pregiudizio; ricorre tale ipotesi, ad esempio, quando al puntuale pagamento di una parte non corrisponde l'altrui adempimento della prestazione concordata, come la consegna del bene.
Un altro requisito per poter raggiungere tutti gli effetti previsti dalla diffida ad adempiere, riguarda l'inadempimento di controparte che non deve essere di poca importanza. In questo caso, infatti, si parla di "grave inadempimento", così come previsto dall'art. 1455 "il contratto non si può risolvere se l'inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse dell'altra".
In questo senso, la risoluzione per inadempimento potrà avvenire se una delle prestazioni contrattuali risulta inadempiuta o se tale inadempimento non sia di scarsa importanza, anche in considerazione dell'interesse dell'altra parte. Nelle ipotesi menzionate, il problema "pratico" è determinare come e su chi gravi la prova dell'inadempimento. La dottrina si divide tra chi afferma che la prova debba essere fornita comunque da colui che agisce per la risoluzione contrattuale e chi ritiene sia sufficiente dare prova della mancata controprestazione. In caso di mancanza totale di adempimento rispetto alle pattuizioni del contratto, non sorgono dubbi in merito all'applicazione della disciplina della risoluzione contrattuale, viceversa, risulta problematico riuscire a valutare la gravità dell'inadempimento laddove questo sia parziale.
In caso di inadempimenti parziali risulta difficile valutarne la gravitÃ
Su tale questione la dottrina ha formulato due distinti pareri:
- chi ritiene che la gravità dell'inadempimento debba essere provata in termini oggettivi, valutando le prestazioni dedotte in contratto dalle parti sotto il loro profilo funzionale (inteso in termini quantitativi e qualitativi all'interno dell'economia contrattuale);
- chi sostiene che la gravità dell'inadempimento debba essere provata in termini soggettivi, tenendo conto delle reali intenzioni dei contraenti in base ai comportamenti concretamente tenuti dalle parti.
La giurisprudenza, con un orientamento consolidato, ha sposato una tesi mista sostenendo che ai fini della valutazione della gravità dell'inadempimento proiettata alla risoluzione non di diritto, si debba tener conto tanto degli elementi di natura oggettiva, quanto di quelli di natura soggettiva (Cass. sent. n.3954/08).
Laddove il contenzioso raggiunga i tribunali, capirete come sia importante lo scambio di documentazione prima, dopo e durante il rapporto contrattuale per accertare la "verità processuale" già oggetto di nostra analisi.
Il nostro consiglio è quello di utilizzare lo strumento di diffida ad adempiere con cautela, in quanto l'inadempimento deve essere totale o grave per poter invocare la risoluzione del contratto.